O baque nas contas públicas é cada vez mais usado pelo fisco para fundamentar sua posição em defesa de teses tributárias. Não é por menos: grandes causas, que segundo afirma a Fazenda custariam bilhões de reais por ano em caso de derrota na justiça, estão cada vez mais chegando aos tribunais, especialmente à mais alta Corte do País, o Supremo Tribunal Federal (STF). Mas alguns advogados já veem com cautela e preocupação o fato de que os argumentos financeiros possam influenciar os julgadores.

“Infelizmente isso exerce uma certa influência no julgamento”, afirma o advogado Antonio Correa Meyer, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, em palestra realizada pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp). Segundo ele, a Fazenda utiliza muito esses argumentos de “terror” ao dizer que uma decisão em determinado sentido vai causar despesa inesperada e prejudicar a execução orçamentária.

“Alguns juízes bons não se influenciam, mas há um pouco de pressão da opinião pública. Somos humanos e cometemos erros, ou seja, esses argumentos podem influenciar sim”, afirma.

O professor de direito tributário da USP Heleno Torres, também presente no painel da Fiesp, pensa da mesma forma. “Discursos como o de que ‘o País vai quebrar’ estão servindo de base e já foram levados em conta pelo Supremo, como no caso do crédito-prêmio do Imposto sobre produtos industrializados [IPI]“, diz. Em agosto do ano passado, o STF declarou a extinção do crédito-prêmio do incentivo fiscal, criado em 1969 para beneficiar o setor de exportação de produtos manufaturados. Os ministros entenderam que o benefício terminou em 1990, porque a Constituição de 1988 proibiu incentivos para setores específicos da economia. A decisão foi uma vitória para o governo, que estimava um rombo de R$ 180 bilhões caso o STF decidisse a favor dos empresários exportadores, que defendiam o benefício.

O Supremo deve julgar em breve um dos maiores embates tributários do País. E, como não podia ser diferente, o argumento financeiro está novamente no centro do debate. A inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) pode significar, segundo a Fazenda, a perda de até R$ 60 bilhões para o governo federal, “o que deve prejudicar o financiamento dos serviços de saúde e da assistência social”, conforme diz a petição inicial, assinada pelo então advogado-geral da União, José Dias Toffoli, hoje ministro do STF.

Há um pedido da União para que o Supremo module os efeitos da decisão, ou seja, um pedido para que os ministros declarem, caso o desfecho seja favorável ao contribuinte, que o entendimento só vale a partir de determinado momento.

A advogada Daniela Zagari, também do Machado, Meyer, Sendacz e Opice, afirma que esses argumentos são um ponto preocupante. “Ele já foi levado em consideração algumas vezes e é ponto muito levantado pela Fazenda”, diz a advogada, que atua diretamente em um recurso no STF sobre o ICMS na base do PIS e da Cofins – interrompido por pedido de vista com o placar de seis votos a um a favor dos contribuintes.

A advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Marafon Consultores e Advogados, já rechaçou o argumento financeiro. “Ele é subjetivo. O governo já embolsou dinheiro do contribuinte e o máximo que perderia seria a devolução dos últimos cinco anos”.

Recentemente, o Supremo garantiu uma vitória importante ao fisco ao manter a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) nas receitas de exportação das empresas. Se, ao contrário, a imunidade fosse reconhecida, o fisco perderia mais de R$ 40 bilhões, estimativa da Procuradoria da Fazenda Nacional caso a Receita tivesse que devolver às empresas valores pagos nos últimos dez anos.

Pendências

Na Fiesp, os palestrantes debateram sobre os aspectos tributários relativos à indústria que estão pendentes de julgamento no STF. A advogada Daniela Zagari afirmou que há hoje um número enorme de casos aguardando posição da Corte, muitos já com repercussão geral conhecida. Ela lembrou das questões sobre a disponibilidade do lucro de uma subsidiária de empresa brasileira no exterior e sobre o direito ao crédito integral nas operações com base de cálculo reduzida.

Outro caso importante, ainda sem data de julgamento, é o referente à Lei Complementar 118, que disse que o prazo para propor ação de restituição ou compensação de tributos é de cinco anos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou a norma inconstitucional e disse que ela violaria a jurisprudência já consolidada de prescrição em cinco anos mais cinco. A União então entrou com um recurso extraordinário contra essa decisão no STF. No Tribunal, o caso foi suspenso por pedido de vista com um empate de quatro votos para cada lado.

Daniela Zagari destacou que hoje o STF tende a admitir repercussão geral dos recursos, na maioria tributários, em que a decisão em um caso servirá para outros semelhantes. “O processo tributário não é mais individual e é preciso uma dinâmica diferente: os setores interessados devem intervir para ajudar a formar a convicção dos ministros”, disse.

Andréia Henriques 
 
NOSSO COMENTÁRIO: realmente, em várias causas tributárias, os processos são decididos muito mais sob pressão política do que por uma meticulosa análise jurídica. O problema é quando isso se torna uma rotina, pois desestabiliza o sistema jurídico, criando uma insegurança jurídica ainda maior no nosso sistema (sanatório) tributário.

Laura Ignacio

Os bancos que aderiram ao “Refis da Crise” enfrentam um dilema. Devem decidir se desistem das ações judiciais que discutem a base de cálculo da Cofins – tema que está sendo analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – para incluir os débitos no parcelamento federal. As instituições financeiras têm até o dia 28 de fevereiro para renunciar aos processos e aproveitar descontos de multas e juros oferecidos pelo programa. O valor da disputa está estimado em R$ 40 bilhões.

O Refis da Crise é considerado o mais benéfico programa de parcelamento de tributos editado pelo governo federal. Estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) mostra que a adesão pode resultar em uma redução de até 75% no total da dívida. Os bancos podem aproveitar a oportunidade e incluir as ações relacionadas à Cofins. Ou aguardar uma decisão do Supremo sobre a constitucionalid ade da base de cálculo da contribuição, que também serve de precedente para a discussão envolvendo o PIS. Em 2009, a corte deu início ao julgamento do leading case sobre o tema, envolvendo a seguradora AXA.

As seguradoras são consideradas instituições financeiras. Por isso, os bancos esperam usar a decisão final como precedente. Eles defendem que a contribuição incidiria apenas sobre os serviços que prestam, ou seja, sobre os valores apurados com as tarifas que são cobradas dos clientes. Mas cerca de 90% do faturamento dos bancos é receita financeira, valor que não entraria no cálculo da Cofins. O único voto no julgamento foi do ministro Cezar Peluso, que entendeu que a contribuição deve incidir sobre o spread – diferença entre o custo de captação do banco e o custo de empréstimo – e sobre os prêmios pagos pelas seguradoras.

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio. Mas o tema deve ser uma de s uas prioridades neste ano, segundo ele. Isso porque, sem uma decisão do Supremo até o prazo estabelecido pelo Refis, os bancos terão de decidir sobre a desistência das ações. “Não liberei meu voto em 2009 por impossibilidade física”, diz o ministro, acrescentando que pediu vista porque vai levar em consideração processo em que foi relator e que consolidou entendimento de que faturamento é a receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços. “Há o argumento de que os bancos faturam muito e, se não forem incluídas as receitas financeiras, não haveria base de incidência. Mas, ao meu ver, isso não é razoável”, diz.

A demora do STF em definir a questão pode prejudicar os bancos, admite o diretor setorial da Comissão Tributária da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), o advogado Carlos Pelá, que defende uma vitória das instituições financeiras no Supremo. “Acreditamos na tese com base em decisões antigas do STF em relação a empresas”, afirma o tributarista. Porém, a Febraban não orienta os bancos sobre qual decisão devem tomar em relação ao Refis da Crise. “Isso vai depender da avaliação financeira de cada banco.”

Em escritórios que atendem instituições financeiras, há um grande número de ações que discute a base de cálculo da Cofins. “Mas nenhum banco quis incluir a discussão sobre a Cofins no parcelamento”, diz o advogado Luiz Eduardo de Castilho Girotto, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados. “Porém, isso não quer dizer que eles não possam vir a aderir até 28 de fevereiro”, afirma o advogado Vinícius Branco, da banca Levy & Salomão. Branco explica que muitos estão reavaliando a possibilidade de inclusão por causa do recente julgamento do Supremo sobre o Imposto sobre Serviços (ISS) sobre leasing. Em dezembro, por maioria de votos, a corte concluiu que a cobrança de ISS sobre leasing é constitucional. No julgamento, prevaleceu o vot o do ministro relator, Eros Grau. Ele defendeu que o leasing financeiro é um serviço e, portanto, deve incidir ISS.

NOSSO COMENTÁRIO: a adesão ao Refis da Crise exige a renúncia das ações judiciais propostas pelo contribuinte nas quais o débito a parcelar esteja sendo discutido (mandado de segurança, ação anulatória, ação declaratória etc.). Essa condição também alcança os processos administrativos (impugnação e recurso administrativo). O optante pelo novo Refis tem até 28 de fevereiro para fazer essas renúncias. Para as “teses” que ainda estão sendo enfrentadas judicialmente  (pendentes no STF), o contribuinte acaba ficando nessa decisão: desiste da discussão e entra no Refis, ou enfrenta a briga correndo o risco de perder o processo e ficar com um passivo tributário (logo, perder o novo Refis). Obivamente, não são apenas os bancos que estão nessa situação. Neste momento, é a hora de se mensurar os riscos e benefícios, não se e squecendo que um Refis V também chegará um dia (quem sabe, em 2012, para manter a tradição dos Refis a cada três anos?)!

Na prática, essa discussão tinha principalmente em mente as receitas financeiras.

O Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente aos contribuintes há alguns anos. No entanto, o Governo Federal insistia em cobrar com a inclusão das receitas financeiras.