O artigo 35 da Lei nº 8.212/91 passa a ter a seguinte redação, com aplicação a partir de junho de 2009:

“Art. 35.  Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996”.

Basicamente, a nova legislação pretendeu, acertadamente, unificar o cálculo da multa moratória para todos os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (IRPJ, COFINS, cota patronal, FUNRURAL, pro-labore etc.).

Para tanto, ao invés das contribuições previdenciárias possuírem regulamentação diferenciada, a partir de junho de 2009 as multas passaram a ter o mesmo tratamento dos demais tributos arrecadados pela Receita Federal (IPI, PIS, CSLL, CIDE, IRPJ, Simples Nacional etc.). Daí a remissão ao artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que expressamente prevê que a multa de mora (não decorrente de auto de infração, quando o débito é declarado pelo próprio contribuinte) de 0,33% ao dia, até o limite máximo de 20%.

Logo, as contribuições recolhidas em GPS passam a sofrer os mesmos percentuais de multa.

Antes, esses percentuais variavam entre 8%, 14% ou 20%, com redução de 50% quando o débito havia sido objeto de declaração via GFIP (ou seja, 4%, 7% ou 10%).

A multa era de 8% (4% com desconto), se o débito era pago dentro no mesmo mês de vencimento; subia para 14% se o pagamento ocorresse no mês seguinte ao do vencimento; e 20%, se o pagamento somente ocorresse a partir do segundo mês ao do vencimento. Portanto, a alteração foi melhor para os contribuintes quando o pagamento ocorrer em até 30 dias após o seu vencimento.

No entanto, a principal vantagem para o contribuinte está no fato do inciso III do artigo 35 da Lei nº 8.212/91 ter sido revogado pela Lei nº 10.941/2009. Com efeito, as multas moratórias subiam para 60%, 70%, 80% ou 100% (também passíveis de redução em 50% quando os débitos estavam declarados em GFIP), quando da inscrição do débito em Dívida Ativa.

O percentual era de: a) 60% (ou 30%), quando o débito não tinha sido parcelado; b) 70% (35%) se houve parcelamento rompido; c) 80% (40%) se o débito tinha sido objeto de execução fiscal e sem parcelamento rompido; e d) 100% (50%) se o débito estava sendo executado judicialmente, e foi objeto de parcelamento rompido.

Enfim, existia esse aumento de multa na medida em que o débito era inscrito em Dívida Ativa, ajuizado e, ainda, se tinha ou não parcelamento rompido.

Tudo isso caiu diante da Lei nº 11.941/2009.

Com efeito, conforme já assinalado, a multa moratória sempre corresponderá a até 20%, a parti de junho/2009.

Levando em conta os percentuais anteriormente cobrados a partir da inscrição do débito em Dívida Ativa (30% para cima), constata-se que, neste ponto, a Lei nº 11.941/2009 atenuou os percentuais da multa de mora, gerando a necessária e inafastável aplicação retroativa, ou seja, essa nova legislação também deve ser aplicada para os fatos geradores ocorridos antes da sua vigência, de acordo com o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

…………………

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

……………….

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.

Em suma, os débitos referentes à contribuição previdenciária recolhida via GPS, atualmente inscritos em Dívida Ativa, deverão sofrer essa redução na multa, até o LIMITE máximo de 20%, para atender o disposto na nova redação do artigo 35 da Lei nº 8.212/91, dada pela Lei nº 11.941/2009, combinado com o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional.

Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu vários casos neste sentido, fazendo valer a prescrição do artigo 106, II, “c”, do Codex Tributário. Apenas a título de exemplo, citamos o RESP nº 549.688, 2ª Turma, e RESP nº 476.951, 1ª Turma.

Por derradeiro, essa análise em torno da multa moratória precisa ser cuidadosamente analisada por parte dos contribuintes com débitos inscritos (ajuizados ou não) de “INSS” (contribuições previdenciárias recolhidas via GPS), especialmente para aqueles contribuintes que desejarem aderir ao novo parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009 (“Refis da Crise”).

Eis as considerações ao redor da multa moratória incidente sobre as contribuições previdenciárias (INSS).

Por outro lado, no que tange às multas de ofício (decorrentes de autos de infração, notificações fiscais de lançamento), a Lei nº 11.941/2009 acrescentou o artigo 39-A na Lei nº 8.212/91 (Custeio da Seguridade Social), cuja redação é a seguinte:

“Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”

Tal como ocorreu com as multas de caráter moratório (débitos declarados mas não pagos), esse artigo 35-A altera o cálculo das multas punitivas (de ofício, decorrente de lavratura de auto de infração ou notificação fiscal de lançamento), uniformizando o seu cálculo ao que já ocorria com os demais tributos arrecadados pela Receita Federal (CSLL, COFINS, IRPJ, IRPF, CIDE etc.). Daí a remissão, agora, ao artigo 44 da Lei nº 9.430/96, que prevê o percentual de 75% sobre o tributo apurado na fiscalização. Esse novo percentual (75%) também será mais benéfico para o contribuinte, quando se tratar de débito ajuizado em execução fiscal.

Portanto, por ser mais benéfico ao contribuinte, o artigo 35-A em comento também deverá ter aplicação retroativa nesses casos.

Enfim, a aplicação retroativa dos artigos 35 e 35-A da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei nº 11.941/2009, trata-se de mais um ponto a ser levantado nas defesas judiciais contra essas cobranças, bem como no momento de se aderir ao novo parcelamento especial.

Para encerrar esse comunicado, informamos que também houve uma sensível redução das multas decorrentes das infrações de obrigações tributárias acessórias, previstas no artigo 32 da Lei nº 8.212/91. De fato, a Lei nº 11.941/2009 trouxe alterações significantes, excluindo o cálculo das multas antes baseado no número de segurados vinculados ao contribuinte infrator, passando pelos critérios assim expostos no novo artigo 32-A da Lei nº 8.212/91 (redação dada pela Lei nº 11.941/2009):

“Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:

I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e

II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.

§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.

§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:

I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou

II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.

§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de:

I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e

II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”

Propositadamente, realçamos o §2º, inciso II, que permite uma redução de 75% nas multas acessórias, quando o contribuinte regularizar suas obrigações acessórias dentro do prazo fixado pela fiscalização.

Essas seriam as informações que entendemos pertinentes acerca das multas incidentes sobre as contribuições previdenciárias, a luz da Lei nº 11.941/2009, que alterou alguns dispositivos da Lei nº 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social).

“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 1o (Revogado).

§ 2o (Revogado).

§ 3o (Revogado).

§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

§ 5o (Revogado).

§ 6o (Revogado).

§ 7o (Revogado)..

…………………………………………………………………………………

§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei.

§ 10.  Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.

§ 11.  Aplica-se aos processos de restituição das contribuições de que trata este artigo e de reembolso de salário-família e salário-maternidade o rito previsto no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.” (NR)

Destacamos, em primeiro lugar, a revogação expressa do §3º, que limitava o aproveitamento do crédito em até 30% do valor a ser recolhido em cada competência.

Ou seja, quando o contribuinte tinha um débito de R$ 10.000,00, ele somente poderia compensar até 30%, ou seja, até R$ 3.000,00 com os seus créditos decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior.

Ora, com a revogação do dispositivo, no nosso entender, caiu por terra essa limitação, ainda mais quando levamos em conta que o caput desse artigo 89 determina que a compensação deve ser regida “nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”. Neste diapasão, inexiste qualquer limitação similar nas compensações apreciadas e autorizadas pela Receita Federal.

Um outro entendimento que defendemos, agora muita mais polêmico, refere-se à autorização dada pela Lei nº 11.941/2009, ao alterar o caput do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, de que se compense créditos de contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento (artigo 11, parágrafo único, incisos I, II e III, Lei nº 8.212/91) com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal.

Com efeito, o caput do artigo 89 passou a dispor que pagamentos indevidos ou a maior dessas contribuições previdenciárias poderão ser compensadas “nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”. Destaco que o dispositivo usou o verbo “estabelecidos”, indicando regulação passada, já pré-existente quando da edição da nova legislação; caso contrário, a lei deveria ter dito “a serem estabelecidos” ou, talvez, nos termos e condições “que serão estabelecidos” pela Receita Federal do Brasil.

Dessa forma, entendemos que esses “termos e condições” são aqueles (já) estabelecidos no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, cujo caput está assim redigido (com redação dada pela Lei nº 10.637/02):

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.

Por outro lado, é cediço que o artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, que criou a “Super Receita”, expressamente estatui: “o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei [que são as contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento, recolhidas via GPS, previstas nos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.212/91]”.

Ocorre que esse aparente conflito é facilmente resolvido mediante o princípio básico de que a lei posterior revoga (total ou parcialmente) a lei anterior naquilo que lhe for incompatível (artigo 2º, §1º, LICC): “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Ademais, o artigo 89 é muito mais minucioso, logo, especial, do que o mencionado artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, na medida em que o seu conteúdo versa exclusivamente sobre a devolução de quantia indevidamente paga pelos contribuintes a título de contribuição previdenciária, mencionando expressa e inequivocamente que a compensação desses créditos deverá seguir o que está estabelecido pela Receita Federal do Brasil.

Portanto, também sob esse enfoque se demonstra a pertinência da conclusão aqui trazida, em prol da compensação de créditos advindos de pagamentos indevidos ou a maior a título de contribuição previdenciária.

Por outro lado, o inverso ainda não é autorizado, isto é, o contribuinte não pode compensar créditos de IPI (ou CSLL, IRPJ, CIDE etc.) com débitos de “INSS” (contribuições previdenciárias).

O artigo 89 da Lei nº 8.212/91 versa unicamente sobre os créditos de contribuições previdenciárias, e não sobre os débitos de contribuições previdenciárias. O artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, agora sim, terá aplicação para vedar essas compensações de débitos de contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos administrados pela Receita Federal (IPI, CSLL, PIS, COFINS, IRPJ etc.).

Contudo, não sabemos a interpretação aqui levantada será amigável ou oficialmente admitida pela Receita Federal, forçando, de repente, a necessidade de ajuizamento de ação judicial para fazer valer esse direito criado pela Lei nº 11.941/2009.